Por Federico G. Thea
Una correcta comprensión de los hechos, analizados a la luz de los principios de legalidad y razonabilidad, y una ordenada sistematización del ordenamiento positivo vigente en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, dieron la solución justa del caso en comentario, que constituye un ejemplo de cómo aplicar las tres etapas metodológicas del análisis jurídico: hechos, valoraciones y normas.[1]
El fallo debía resolver si la venta ambulante de productos no alimenticios se encuentra alcanzada por la regulación del Código de Habilitaciones y Verificaciones, que prohíbe “la venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial y la elaboración o expendio de productos alimenticios, en el Espacio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, a quienes no tengan otorgado a su favor un permiso de uso en los términos detallados en su sección 11 sobre permisos en la vía pública.
Sin embargo, una lectura atenta del fallo[2] permite ver que difícilmente el primer interrogante de los camaristas frente al caso haya sido el de si el Código de Habilitaciones y Verificaciones y su reglamentación alcanzan la venta de cualquier producto, o sólo de los alimenticios. Seguramente, la pregunta formulada en primer término haya sido: ¿es justo[3] que el amparista, quien se aloja en la habitación de un hotel y tiene a cargo a su hija menor, tenga prohibido el ejercicio de su único medio de subsistencia hasta tanto el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires le otorgue el permiso habilitante? [4]
Y la respuesta dada por el Tribunal, considerando especialmente los principios de legalidad y razonabilidad, fue que el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires debe abstenerse de adoptar cualquier medida que pueda afectar la actividad laboral del amparista, ya que “no existe hasta el momento una regulación de origen legal para la venta de baratijas en la vía pública”.
Pero el fallo no se detuvo allí, y en obiter dictum, previendo –a nuestro entender– un futuro interés del Gobierno de la Ciudad por reglamentar el derecho a trabajar de los vendedores ambulantes de productos no alimenticios, adelantó ciertas pautas que el Poder Legislativo Porteño deberá tener en cuenta a tales fines. Así, la Cámara señaló que “si bien el Estado puede reglamentar los derechos constitucionalmente reconocidos a los individuos, tal facultad encuentra su límite en la prohibición de alterar la sustancia de tales derechos, es decir, la reglamentación debe ser razonable,[5] recordando luego que en el debate parlamentario del Código Contravencional,[6] los legisladores dejaron asentado que tuvieron “la preocupación tanto en la parte general como en la especial de dejar a salvo todas aquellas formas de subsistencia o de mera subsistencia […]” y que plantearon “el principio de insignificancia como una garantía de que la función del Estado en relación con estas conductas iba a tener un límite infranqueable”. Consideramos que la cita reproducida precedentemente, y las constantes menciones en el fallo al concepto de “venta de mera subsistencia”, permiten inferir que para la Cámara, en criterio que compartimos, aún cuando en el futuro se reglamente por ley formal de la Legislatura la actividad de los vendedores ambulantes de productos no alimenticios, cualquier restricción a su derecho a trabajar encontrará un fuerte límite en aquellos casos en que se halle en juego el derecho de las personas a ejercer tal actividad para satisfacer sus necesidades básicas.[7]
Asimismo, creemos que la decisión es digna de ser destacada no sólo por su sólido sustento fáctico y jurídico, sino también porque en ella subyace una moderna concepción del derecho administrativo que toma distancia del antiguo –aunque no del todo abandonado–[8] paradigma basado en el conflicto entre poder vs. derechos, en lugar de darle un enfoque en el que se privilegien los derechos fundamentales por sobre las prerrogativas estatales.[9] En efecto, la comparación del pronunciamiento de primera instancia[10] que rechaza el amparo interpuesto y el fallo de Cámara que lo revoca, haciendo lugar al reclamo del amparista, permite ver claramente dos concepciones contrapuestas del derecho administrativo: mientras la primera parte del poder, su justificación –es decir, el interés público–,[11] y sus prerrogativas; la otra analiza en primer lugar los derechos fundamentales no ya como límites del poder, sino como su justificación.[12]
Hasta aquí hemos analizado los valores y principios que encuadraron la solución adoptada por la Cámara. Nos toca, finalmente, hacer una breve mención a cómo los jueces interpretaron las normas en juego, para poder arribar a la justa sentencia que venimos comentando. Sobre este punto, queremos señalar simplemente que, en un análisis en abstracto del texto del Código de Habilitaciones y Verificaciones de la Ciudad y sus normas reglamentarias, es probable que cualquier operador jurídico hubiera llegado a la misma conclusión que el juez de primera instancia, esto es, que toda actividad de venta en la vía pública se encuentra, en principio, prohibida, pudiéndose acceder a ella sólo mediante concesión de un permiso habilitante otorgado por la Administración.
Sin embargo, en derecho no hay reglas abstractas, “hay casos individuales y concretos”.[13] Y en este caso, como ya dijimos, la interpretación del Tribunal partió de dos principios fundantes: el principio de legalidad y el de razonabilidad. Fue en base a estos grandes principios y no a un análisis en abstracto de la norma, que la Cámara concluyó que la prohibición de la venta ambulante en la Ciudad de Buenos Aires sin permiso previo, se refiere exclusivamente a la venta de productos alimenticios, “y no resulta extensible, sin embargo, a la venta de baratijas cuando, además, esa actividad constituye una venta de mera subsistencia”.[14]Por ello, como dijimos en la introducción, consideramos que este fallo constituye un verdadero ejemplo de cómo aplicar las tres etapas metodológicas del análisis jurídico: hechos, valoraciones y normas; para arribar a una solución justa para el caso concreto.[15]
[1] Gordillo, Agustín, Introducción al derecho, Buenos Aires, La Ley, 2007, cap. 2, § 1, p. 8, quien cita el caso The Scotch Whisky Association, CNFed. Civ. y Com., Sala II, 2000, LL, 2000-C, 696 como ejemplo metodológico.
[2] “Todo fallo requiere una lectura atenta y metódica, que se apoya en dos pilares fundamentales: primero la descripción del problema, luego la solución desnuda al final del fallo”, como enseña: GORDILLO, Agustín, Cien notas de Agustín, Buenos Aires, FDA, 1999, p. 26.
[3] Como señala Gordillo “[…] el juez o funcionario con mayor entrenamiento y vocación por hacer justicia dedicará una parte esencial de sus reflexiones a la justicia de la decisión que está ponderando. Tratará, en lo posible, de tomar una decisión que sea justa en el caso. Nieto, Alejandro / Gordillo, Agustín, Las limitaciones del conocimiento jurídico, Madrid, Trotta, 2003, p. 79.
[4] El amparista, quien se aloja en la habitación de un hotel con su hija menor, a quien tiene a su cargo, se dedica a la venta ambulante de medias, camisetas, ojotas, gorros, y productos similares en la vía pública de la Ciudad de Buenos Aires. Al ser la venta ambulante su única actividad laboral, y por ende el medio de subsistencia para satisfacer las necesidades básicas propias y de la familia a su cargo, solicitó mediante una acción de amparo que el Gobierno de la Ciudad se abstuviera de llevar adelante cualquier medida que pudiese afectar su actividad laboral.
[5] Es decir, el medio escogido para alcanzar el fin perseguido por la norma debe guardar proporción y aptitud suficientes con ese fin. Ver, entre otros: Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, t. I, Buenos Aires, La Ley, 2ª ed., 2006, p. 122; Bidart Campos, Germán, Manual de la Constitución reformada, t. I, Buenos Aires, Ediar, 1998, p. 517; Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, Bs. As., La Ley, 2005, 3ª ed., p. 324; Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. IV, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1990, p.673. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expuesto una definición similar, entre otros, en Fallos CS 249:255 y 312:496.
[6] Ver 8ª Sesión Esp., Cont., 23/9/2004, p. 118. Disponible en http://www.legislatura.gov.ar/
[7] En verdad, no resiste demasiada lógica la exigencia de un permiso habilitante para poder ejercer actividades que constituyen, para muchas personas, los únicos medios de satisfacer necesidades básicas, en una Ciudad en la que todavía, según datos difundidos por el INDEC sobre el primer semestre del 2007, el 11,6% de las personas se encuentra en situación de pobreza y el 5,2% son indigentes. Fuente: CEDEM, DGEyC (Ministerio de Hacienda - GCBA), en base a datos proporcionados por el INDEC. Disponible en http://www.cedem.gov.ar/
[8] Como advierte Gordillo “no conviene olvidar los monstruos que la historia ha muerto, pues pueden sorprender con su buena salud”. Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. 2, La defensa del usuario y del administrado, Buenos Aires, FDA, 2006, 8ª ed., cap. VIII, § 2, p. VIII-3.
[9] Balbín, Carlos, Curso de derecho administrativo, Buenos Aires, La Ley, 2007, pp. 95-98.
[10] Juzgado de 1ª Instancia en lo Contencioso, Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires N° 11, 28/05/2007, E. P. L. De La C. c/GCBA s/Amparo (Art.14 CCABA). Se argumenta en dicha sentencia que “el otorgamiento del permiso de uso sobre dependencias del dominio público pertenece al ámbito de la actividad discrecional de la administración, motivo por el cual ésta no se encuentra obligada a otorgarlos, por el contrario, está facultada para apreciar si el que se solicita se adecua o no al interés público, apreciación ésta que por pertenecer a la esfera de su actividad discrecional, resulta en principio ajena a la previsión jurisdiccional” y que “dentro del ejercicio de las facultades de gobierno y administración que ejerce el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, estaría incluida la competencia para el ejercicio del poder de policía. Y, precisamente, de la lectura de las previsiones establecidas en el Código de Habilitaciones y Permisos […] se desprende que el Gobierno ha obrado en ejercicio de dicha competencia regulando dentro de límites razonables lo atinente a la venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial, entre otros, en el espacio público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”.
[11] Como bien explica Manassero “abstracciones tales como el bien común o el interés público […] (son) expresiones cuyo contenido es difícil de precisar en la práctica, (y) dificultan el adecuado control de razonabilidad de las medidas estatales”. Por ello, con citas de Gordillo y Balbín, la autora señala que “es cada vez más necesaria la reformulación de tales concepciones dogmáticas y su reemplazo por otras que permitan individualizar objetivos tangibles que guíen el accionar interventor estatal”. Manassero, Natalia, “Se activa el Poder Judicial”, en LL, Sup. Adm 2008 (junio), p. 28. Ver también Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. 2, La defensa del usuario y del administrado, op. cit., cap. V, § 14, p. V-20; y Balbín, Carlos, Curso de derecho administrativo, op. cit., 2007, pp. 95-98.
[12] “El Derecho Administrativo no debe pues analizarse desde el poder y sus prerrogativas sino desde los derechos fundamentales y estos últimos no sólo como límites de aquél sino como justificación del propio poder”. Balbín, Carlos, Curso de derecho administrativo, op. cit., 2007, p. 98.
[13] “La Ciencia jurídica funciona con hipótesis o conjeturas a partir de grandes principios o valores, no como deducción a partir de reglas. Las reglas hay que conocerlas y estudiarlas, pues sistematizan y ordenan la mente; pero no es con juicios axiomático–deductivos como el derecho es y debe ser aplicado”. Gordillo, Agustín, Introducción al derecho, op. cit., cap. 2, § 1, p. 2.
[14] CContenciosoadministrativoyTribCiudadAutonomadeBuenosAires, Sala I, 03/04/2008, E. P. L. De La C. c/GCBA s/Amparo (Art.14 CCABA).
[15] “La Ciencia jurídica ha sido siempre, es y no puede dejar de ser, una Ciencia de problemas singulares”, García de Enterría, Eduardo, prólogo a Viehweq, Theodor, Tópica y jurisprudencia, Madrid, Civitas, 1964, p. 12, citado en Gordillo, Agustín, Introducción al derecho, op. cit., cap. 2, § 1, p. 2.
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